兆兴公司不服咸阳中院（2018）陕04执异40号执行裁定书，向本院申请复议，请求：1、撤销咸阳中院（2018）陕04执异40号执行裁定书；2、依法解除咸阳中院（2016）陕04执269号之二执行裁定书中对复议申请人名下房产超标的查封及限制销售的措施，及时为另一执行案件执行人张志龙办理相关以物抵债法律手续。其主要理由如下：1、（2016）陕04执269号之二执行裁定中的查封已经严重超出本案执行本息共计2100万元的执行标的，而复议申请人兆兴锦都4号楼、6号楼五证齐全，基本建成，现已向外出售，其价值总计超过1.5亿元，咸阳中院查封并限制销售超出执行标的1亿多元，显然违法；2、咸阳中院在复议申请人与赵小娟借款合同纠纷案中作出的（2015）咸中证执字第00008号协助执行通知书中“允许陕西兆兴房地产开发有限公司开发的“兆兴锦都’小区的第2、3、4、5、6号楼进行销售，办理合同备案”，两案同为借款合同纠纷，处理方法相矛盾，给当地行政执法造成法律障碍和不良影响；3、最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复中规定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。其中承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权中的工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等费用。该裁定在远超标的情况下查封并不许销售明显违背这一规定，理应纠正；4、在咸阳中院执行的另外一个案件中其公司已与赵小娟达成和解协议，约定销售的总房款由咸阳中院监督，其中50％用于工程建设，30％用于归还案件款，10％用于支付拖欠的农民工工资，10％用于银行按揭贷款所扣的保证金及楼房销售宣传的管理费用。而这一和解协议符合法律规定得到了咸阳中院支持；5、申请执行人在咸阳中院执行的另一个案件中，已与申请执行人张志龙达成以物抵债协议，但咸阳中院以标的物为本案已查封为由拒绝办理相关法律手续，实属不妥，因查封已大大超出查封标的范围，因此，应尽快为张志龙办理相关以物抵债法律手续；6、咸阳中院2017年3月7日作出的（2017）陕04执异4号执行裁定书驳回申请人异议申请请求是当时在对该标的物轮后查封的状况下，申请人未进行复议。而咸阳中院2017年11月6日作出的（2016）陕04执269号之二执行裁定书是在2017年11月13日首封案件将申请人该两栋楼的房产处置权移交本案执行，因此本案由轮后变为首封，所以明显不应作为本案驳回的理由；7、咸阳中院2017年11月16日作出该裁定后至今还未对该标的物进行评估拍卖，不能依法确保今后不超标的评估拍卖，因此应明确今后也不能超标的进行评估拍卖；8、本案超标的查封事实清楚，本案标的与另一执行案件执行人张志龙标的相近，而张志龙与申请人的以房抵债协议中用55套单元房抵完了两千多万元债务，该两栋查封房产除了298户单元房外还有四号楼一、二层商业房600多平方米及298个地下储藏室，总价值在1.5亿元左右，显系超标的查封。申请执行人圆和顺公司答辩请求：维持咸阳中院（2016）陕04执269号之二执行裁定书，依法予以驳回兆兴公司的复议申请。其主要理由如下：1、咸阳中院作出的（2016）陕04执269号之二执行裁定书合理合法，并无不当；2、（2016）陕04执269号之二执行裁定书只是裁定对兆兴锦都小区4号楼、6号楼进行评估、拍卖，并不涉及查封财产，咸阳中院是2016年9月19日依据（2016）陕04执269号执行裁定书对兆兴锦都小区4号楼、6号楼采取查封措施的，之后兆兴公司就已经提起过执行异议，咸阳中院审查后依法作出了（2017）陕04执异4号执行裁定书，驳回了兆兴公司的异议请求，兆兴公司收到裁定后未在法定期限内申请复议，该裁定已生效，兆兴公司现又就查封措施提出执行异议，明显违反《民事诉讼法》和相关司法解释的规定；3、兆兴公司就咸阳中院限制其销售4号楼、6号楼提起异议，违背客观事实和相关法律规定，不能成立。答辩人与兆兴公司所签订了《房产典当借款合同》、《房产抵押合同》，并依法到陇县城镇房屋所有权登记发证办公室办理了在建工程抵押登记手续，对兆兴锦都小区4号楼、6号楼享有合法的抵押权和优先受偿权，咸阳中院（2016）陕04民初13号民事判决书和陕西省高级人民法院（2016）陕民终465号民事判决书也均确认了答辩人的抵押权合法有效，依据《物权法》第一百九十一条之规定和《不动产登记暂行条例实施细则》第七十条、第八十六条之规定，在未经答辩人书面同意的情况下，兆兴公司不得买卖、转让4号楼、6号楼的房屋。但兆兴公司却以其他执行案件法官同意出售为由，欺瞒房屋主管部门，违法转让了6号楼房屋15套，严重侵害了答辩人享有的抵押权和债权。为此，本案执行法官专门向相关部门释明法律，告知因答辩人享有抵押权，故未经答辩人书面同意，不得销售、转让4号楼、6号楼房屋，此行为明显是符合相关法律规定的。4、兆兴公司以咸阳中院（2015）咸中证执字第00008号案件允许其销售4号楼、6号楼房屋为由，主张本案处理方法与之矛盾，显然是不成立的。（2015）咸中证执字第00008号案件与本案是两个案件，虽然都是咸阳中院在办理，但彼此独立，互无关联，（2015）咸中证执字第00008号案件中因申请人与被执行人达成和解协议允许销售标的房屋，不代表本案就一定要允许其销售标的房屋。（2015）咸中证执字第00008号案件执行过程中，查封了兆兴公司名下兆兴锦都小区2、3、4、5、6号楼的全部房屋（十余万平方米）以及该公司名下位于乾县的若干房屋，但该案执行标的仅1000余万元，明显属于超标的查封，且该案查封上述财产的时间将近三年，执行法官在案件未执结的情况下，不仅不及时采取执行措施，反而在明知答辩人享有抵押权的情况下违法允许兆兴公司自行转让房屋，更未控制房屋转让价款，严重损害了答辩人的合法权益，为此答辩人已向咸阳中院进行了书面的反映，之后该案法官依法将其查封的4、6号楼移送本案执行。陇县住房和城乡建设局因审查不严，在未经答辩人书面同意的情况下，仅凭（2015）咸中证执字第00008号案件的协助执行书就给兆兴公司办理了6号楼15套房屋买卖合同的网签备案手续，其行为严重违反了《物权法》、《房屋登记办法》和《不动产登记暂行条例实施细则》的相关规定，答辩人已书面要求该局纠正错误的登记行为，并保留提起行政诉讼的权利，故根本不存在兆兴公司所谓的案件处理方式互相矛盾，给当地行政执行部门造成的困难和不良影响。5、兆兴公司在（2015）咸中证执字第00008号案件中与申请执行人赵小娟所达成的和解协议与本案无关，对答辩人不发生约束力，更不影响本案的正常执行工作。就这两栋大楼来说，（2015）咸中证执字第00008号案件申请执行人赵小娟的债权受偿顺序在答辩人之后，兆兴公司与赵小娟所达成的和解协议不仅不能影响本案的执行，而且应在本案执行完毕、答辩人债权全部获得清偿之后，才能就4号楼、6号楼剩余房屋进行履行。关于工程款应由人民法院在拍卖大楼所得款项中按照法定顺序进行清偿；6、兆兴公司在未经答辩人书面同意的情况下，擅自将抵押物抵偿给案外人张志龙，已违反了《物权法》、《担保法》的相关规定，该以物抵债协议并不发生法律效力，故更不存在为案外人办理房屋过户手续的问题；7、本案并不构成超标的查封。答辩人对4号楼、6号楼享有抵押权、优先受偿权，在未经答辩人书面同意的情况下，无论人民法院是否查封这两栋大楼，兆兴公司不得以买卖、抵债等任何形式转移抵押大楼的房屋，4号楼、6号楼为在建工程，尚未竣工，兆兴公司按照商品房的交易价格主张4、6号楼实际价值，明显违背客观事实，不能成立。本案的执行标的并非兆兴公司所主张的2100万元，依据省法院（2016）陕民终465号民事判决书计算本金、利息及各项费用，合计25945125元。兆兴公司在复议申请中也承认4号楼、6号楼的工程价款未付清，并主张相关工程价款有法定优先权，那么是否超标的应当以4、6号楼扣除工程款后的剩余价值来衡量，且需要考虑后续发生的利息、逾期履行期间债务利息和评估费。在兆兴公司未能举证证明本案所涉4、6号楼的实际价值和应扣除工程款的金额，应当依法承担举证不能的不利后果。8、兆兴公司提出的咸阳中院拟对4号楼、6号楼进行评估、拍卖的行为构成超标的主张不能成立。法律仅规定了超标的查封，不存在所谓超标的评估、超标的拍卖的规定。评估仅是对标的大楼的价值按照法定程序进行估价，不是对大楼的实际处分，并不实际影响兆兴公司的财产权利。4号楼、6号楼属于在建工程，不是现房，不能以商品房预售价格衡量其现在的实际价值，加之兆兴锦都小区工程款欠款较多，故在评估完成之前，在施工方未申报享有法定优先权的工程款之前，显然是无法确认标的大楼价值几何，扣除工程价款后余款数额到底是多少，是否足够清偿答辩人债权。在此情况下，面对本案已执行了一年半却毫无进展的现实，答辩人为了尽快的收回借款，向咸阳中院申请采取评估拍卖措施，请求咸阳中院将两栋大楼一起评估，然后再根据评估价值和申报的工程款数额决定是拍卖一栋大楼，还是拍卖两栋大楼。为此，答辩人自愿向咸阳中院出具了书面承诺，承诺如评估后拍卖一栋大楼所得款项即完全清偿了答辩人的债权，另一栋大楼评估所产生的费用由答辩人承担。综上，咸阳中院依法拟对4号楼、6号楼进行评估，然后根据评估价值和申报的工程款数额决定拍卖标的，合情合理合法。本院查明，咸阳中院（2018）陕04执异40号执行裁定认定的事实属实。
